專家專欄

投資日本中文專欄第3期:進入時必須/鬚註意的競爭法規製和外資規製
Hayabusa Asuka 法律事務所
外國律師(中國律師) 周加萍
律師/郃/閤夥人 坂下良治
律師(日本,紐約) 鈴木康之
2018/9/5

1、 本期專欄的概要

  本連載專欄的目的是針對有意投資日本的中國企業簡單扼要地介紹日本的法律規定,內容以併購交易為主,同時兼顧其他相關問題。

  本期專欄的內容是關於競爭法領域的企業結合規制及外國資本進入規制。前者的企業結合規制對於採用併購方式進入日本市場的企業具有一定參考意義;後者的外資進入規制則不僅僅涉及併購問題,也涉及包括外國公司直接投資在日本設立公司等在內的關於外資企業進入日本市場的一般問題。關於公司分支機構的設立程序和併購交易的方法,請參考本專欄第一期和第二期的內容。

2、 關於競爭法領域的企業結合規制

(1)規制內容:防止會對競爭帶來限制的企業結合的進一步強化

  企業結合、反壟斷法(※日本法正式名稱為:關於禁止私人壟斷及確保公平競爭的法律)基於確保市場公平競爭的觀點,在第4章闡述了企業結合的規制,具體禁止以下列舉的“將在一定交易領域中實質上限制競爭”的交易或行為:

・股份的取得及持有(該法10條、11條、14條)
・董事的兼任(該法13條)
・公司合併(該法15條)
・公司分立(複數公司共同進行新設分立或吸收分立,15條之2)
・股份轉讓(複數公司共同進行股份轉讓,該法15條之3)、
・營業受讓等(該法16條)

  如果被認定有違反以上禁止事項的行為,將會被責令採取措施排除該股份處置、營業轉讓及其他違反行為(該法17條之2)。

  競爭減少的結果,使得特定營業者等在一定程度上能夠支配價格、質量或數量等條件的狀態時,將被認為對競爭具有實質性的限制。這裡所說的規制,是指為有效防範企業之間的營業活動其結合關係強化後對市場結構變化和市場競爭造成負面影響而採取的事先規定。因此,是否屬於被禁止事項,需要在對市場和商品、需求者和供應者的行為可能導致的結果進行預測後才能判斷。所以,在實務中行之有效的方法是,參照公正交易委員會發布的指南(有關企業結合審查的反壟斷法運用指針),尤其是參照該指南里提到的安全港原則。

(2)事前審查程序的流程

  反壟斷法規定對於企業結合達到一定規模以上的交易(比如,股份取得交易的場合,股份取得公司所屬的企業集團其國內銷售額超過200億日元,股份發行公司所屬的企業集團其國內銷售額超過50億日元時),該法的監管部門公正交易委員會設定了交易實施前的審查制度(事前審查程序),要求當事人在交易前必須進行申報(該法10條2款,15條2款,15條之2第2款,15條之3第2款,16條2款)。

  事前審查程序分為第一次審查和第二次審查。第一次審查確認是否需要對此交易進行更嚴格的審查;第二次審查確認是否需要針對該涉嫌違反反壟斷法規定的交易發出為排除措施命令而準備的事前通知。第一次審查在當事人申報後30天內完成,第二次審查在受理當事人提交的報告後90天或申報後120天(兩者中較遲者的期限)內完成,審查期間內,該企業結合交易不得實施。

  另外,與事前審查程序無關,當事人可以自行判斷是否要在相關交易申報前諮詢公正交易委員會;或者即使因國內交易額未達標等並不需要申報,但是如果公司正在計劃企業結合規制所涉及的交易或行為的話,也可以諮詢公正交易委員會。也即,只要實務中遇到問題或疑問,都可以且最好事先向有關部門諮詢確認。

3、 關於外資進入規制

(1)作為一般法的外匯法

  《外匯及外國貿易法》(下稱“外匯法”)不僅僅針對外匯交易和貿易,其針對范圍較廣,基本涵蓋了包括對外投資和對內投資在內的日本對外交易的全部規制。因此在探討外國資本進入的問題時,經常會廣泛地適用該法。外匯法採用歸類的方法把對外交易分成了“支付”“資本交易”“外國貿易”等類型,針對不同類型分別規定了事前申報和許可、事後報告等的程序要求,還根據需要規定了下達變更勸告、處置命令和製裁處分等一系列行政措施。

(A)規制對象交易:對內直接投資等以及特定取得

  外國企業進入日本市場的相關規定,主要是該法對於“對內直接投資等”的規制。外國企業等外國投資家的行為中,屬於對內直接投資等的主要行為如下(外匯法26條2款):

・國內上市公司的股份取得,出資比例10%以上的,
・國內非上市公司的股份或股權取得(受讓取得除外),
・就國內公司事業目的的實質性變更的同意,
・設置國內分支機構、工廠或其他營業據點(駐在員事務所除外),
・向國內法人的資金借貸和國內公司發行的公司債券的取得,達到一定規模以上的(存额超過1億日元,超過相當於負債總額50%的金額等)。

  這裡,通過轉讓取得非上市的股份或股權的情況不包括在對內直接投資的範疇,但是如果受讓的是其他外國投資家轉讓的股份或股權,根據該法分類,則屬於另外一個叫“特定取得”的交易類型,服從下文闡述的與對內直接投資的概念基本相同的規定(該法26條3款、28條、29條),但是與對內直接投資不同的是,沒有事後報告的製度。

(B)規制方法:事前申報和事後報告

  對內直接投資等的項目裡出現以下情況時,也需要事前申報:

・外國投資家的國籍和所在國在一定的國家或地區以外時;
・被投資方從事的事業屬於要求事前申報的行業(武器和航空機等的製造業或修理業、軍事轉用可能的泛用品製造業等)
・伊朗關係者從事的對內投資的某些領域(比如涉及核技術等相關行業的)

  需要事前申報的場合,在申報提交後30天內不得實施該行為,但通常該禁止期間會被縮短為2週(該法27條1款、2款)。收到申報的財務大臣和事業主管大臣假如認為該行為有損害國家安全的風險或有妨礙日本對國際和平作貢獻等的可能時,有權發出就對內直接投資的內容進行變更或中止的勸告,如遇對方不服從該勸告,還可以命令對其內容進行變更或中止(該法27條5款、10款)。此外,當事人不遵守程序,擅自實施交易的,財務大臣和事業主管大臣可以命令對其所取得的全部或一部分股份或股權予以處置並採取必要的措施(該法29條)。

  當然,上面所說的需要事前申報的交易其實非常有限,對內直接投資等大多數交易都只需要向財務大臣和事業主管大臣提交事後報告即可(該法55條之5)。報告經由作為對外窗口的日本銀行提交,所以實際上報告書提交給日本銀行即可。另外,持有非事前申報行業的公司股份的法人的合併以及屬於事後報告行業的分支機構的設置等,在一定情況下,甚至連事後報告都不需要。

  此外,居住者向非居住者轉讓股份等的場合,根據外國資本進入日本的具體形式,有可能屬於外匯法規制類型中的“資本交易”類,因紙面有限,在此不作介紹。

(2)關於個別行業限制

  根據行業不同,有的個別行業規制會對國內事業者和外國事業者區別對待(比如:通信廣播行業、金融行業、醫療行業的規制),這種行業規制實際上也是對外國資本進入的一種限制。因此,根據計劃進入日本市場的具體事業的內容和目的,需要就個別行業規制的情況進行調查和確認。

4、 總結

  綜上所述,計劃通過併購交易進入日本市場時,首先需要了解的是,當銷售額達到一定規模或出現其他符合法定條件的情況時,需要進行事前申報外;即便不需要事前申報,如果因市場地位非常優越等可能涉嫌違反競爭法規制時,建議向公正交易委員會諮詢確認。此外關於外資進入的規制,還要適用外匯法規定,即使大多數場合只要事後報告即可,仍有必要確認是否屬於事前申報行業,同時確認個別的行業規制。

  下期專欄將介紹外資企業進入日本後經常遭遇糾紛的勞務管理問題。

專欄作者介紹

  • Hayabusa Asuka 法律事務所
    外國律師(中國律師) 周加萍

簡歷

1993年
御茶水女子大學文教育學部畢業
1995年
Benesse Corporation株式會社幼兒教育事業部
1999年
中央大學大學院法學研究科碩士畢業
2000年
富士通半導體元件株式會社企劃部
2003年
豐田汽車株式會社法務部
2004年
凸版印刷株式會社法務部
2015年
瓜生絲賀律師事務所
2016年
Sky Solar Japan株式會社法律顧問
2017年
Hayabusa Asuka 法律事務所

主要出版物

≪中國子公司的風險及其管理≫ 合著,2017年,日本第一法規出版
≪來自日本的新機會≫ 合著,1997年,上海三聯書店出版

專欄作者介紹

  • Hayabusa Asuka 法律事務所
    律師/郃/閤夥人 坂下良治

簡歷

1998年3月
慶應義塾大學法學部法律科畢業
2000年9月
最高法院司法進脩結業
2006年10月
Hayabusa Asuka 法律事務所入所
2016年1月
Hayabusa Asuka 法律事務所郃/閤夥人

主要出版物

《各類型體育法的實務》(郃/閤著著,2014年)(三協法規齣版)

專欄作者介紹

  • Hayabusa Asuka 法律事務所
    律師(日本,紐約) 鈴木康之

簡歷

2007年3月
慶應義塾大學法學部畢業
2008年10月
Hayabusa Asuka 法律事務所
2013年12月~2014年3月
Duane Morris & Selvam LLP(新加坡)
2014年5月
新加坡國立大學法學院 法學碩士畢業
2014年6月
紐約大學法學院 法學碩士畢業
2014年9月
村尾龍雄律師事務所(香港)
2015年8月
渣打銀行東京分行
2017年8月
Hayabusa Asuka 法律事務所

主要出版物

從事例看解僱效力的判斷基準 修訂版(2009年、合著)
判例講座 不當行為・債務不履行 工傷(2009年、合著)
欠付加班費的法律和實務(2011年、合著)
破產程序選擇手冊(2012年、合著)
品牌管理的法律實務(2013年、合著)
Doing Business 2017, Equal Opportunity for All (2017, 信息提供)
Doing Business 2018, Reforming to Create Jobs (2018, 信息提供)
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