专家专栏

投资日本中文专栏第3期:进入时必须注意的竞争法规制和外资规制
Hayabusa Asuka 法律事务所
外国律师(中国律师) 周加萍
律师/合伙人 坂下良治
律师(日本,纽约) 鈴木康之
2018/9/5

1、 本期专栏的概要

  本连载专栏的目的是针对有意投资日本的中国企业简单扼要地介绍日本的法律规定,内容以并购交易为主,同时兼顾其他相关问题。

  本期专栏的内容是关于竞争法领域的企业结合规制及外国资本进入规制。前者的企业结合规制对于采用并购方式进入日本市场的企业具有一定参考意义;后者的外资进入规制则不仅仅涉及并购问题,也涉及包括外国公司直接投资在日本设立公司等在内的关于外资企业进入日本市场的一般问题。关于公司分支机构的设立程序和并购交易的方法,请参考本专栏第一期和第二期的内容。

2、 关于竞争法领域的企业结合规制

(1)规制内容:防止会对竞争带来限制的企业结合的进一步强化

  企业结合、反垄断法(※日本法正式名称为:关于禁止私人垄断及确保公平竞争的法律)基于确保市场公平竞争的观点,在第4章阐述了企业结合的规制,具体禁止以下列举的“将在一定交易领域中实质上限制竞争”的交易或行为:

・股份的取得及持有(该法10条、11条、14条)
・董事的兼任(该法13条)
・公司合并(该法15条)
・公司分立(复数公司共同进行新设分立或吸收分立,15条之2)
・股份转让(复数公司共同进行股份转让,该法15条之3)、
・营业受让等(该法16条)

  如果被认定有违反以上禁止事项的行为,将会被责令采取措施排除该股份处置、营业转让及其他违反行为(该法17条之2)。

  竞争减少的结果,使得特定营业者等在一定程度上能够支配价格、质量或数量等条件的状态时,将被认为对竞争具有实质性的限制。这里所说的规制,是指为有效防范企业之间的营业活动其结合关系强化后对市场结构变化和市场竞争造成负面影响而采取的事先规定。因此,是否属于被禁止事项,需要在对市场和商品、需求者和供应者的行为可能导致的结果进行预测后才能判断。所以,在实务中行之有效的方法是,参照公正交易委员会发布的指南(有关企业结合审查的反垄断法运用指针),尤其是参照该指南里提到的安全港原则。

(2)事前审查程序的流程

  反垄断法规定对于企业结合达到一定规模以上的交易(比如,股份取得交易的场合,股份取得公司所属的企业集团其国内销售额超过200亿日元,股份发行公司所属的企业集团其国内销售额超过50亿日元时),该法的监管部门公正交易委员会设定了交易实施前的审查制度(事前审查程序),要求当事人在交易前必须进行申报(该法10条2款,15条2款,15条之2第2款,15条之3第2款,16条2款)。

  事前审查程序分为第一次审查和第二次审查。第一次审查确认是否需要对此交易进行更严格的审查;第二次审查确认是否需要针对该涉嫌违反反垄断法规定的交易发出为排除措施命令而准备的事前通知。第一次审查在当事人申报后30天内完成,第二次审查在受理当事人提交的报告后90天或申报后120天(两者中较迟者的期限)内完成,审查期间内,该企业结合交易不得实施。

  另外,与事前审查程序无关,当事人可以自行判断是否要在相关交易申报前咨询公正交易委员会;或者即使因国内交易额未达标等并不需要申报,但是如果公司正在计划企业结合规制所涉及的交易或行为的话,也可以咨询公正交易委员会。也即,只要实务中遇到问题或疑问,都可以且最好事先向有关部门咨询确认。

3、 关于外资进入规制

(1)作为一般法的外汇法

  《外汇及外国贸易法》(下称“外汇法”)不仅仅针对外汇交易和贸易,其针对范围较广,基本涵盖了包括对外投资和对内投资在内的日本对外交易的全部规制。因此在探讨外国资本进入的问题时,经常会广泛地适用该法。外汇法采用归类的方法把对外交易分成了“支付”“资本交易”“外国贸易”等类型,针对不同类型分别规定了事前申报和许可、事后报告等的程序要求,还根据需要规定了下达变更劝告、处置命令和制裁处分等一系列行政措施。

(A) 规制对象交易:对内直接投资等以及特定取得

  外国企业进入日本市场的相关规定,主要是该法对于“对内直接投资等”的规制。外国企业等外国投资家的行为中,属于对内直接投资等的主要行为如下(外汇法26条2款):

・国内上市公司的股份取得,出资比例10%以上的,
・国内非上市公司的股份或股权取得(受让取得除外),
・就国内公司事业目的的实质性变更的同意,
・设置国内分支机构、工厂或其他营业据点(驻在员事务所除外),
・向国内法人的资金借贷和国内公司发行的公司债券的取得,达到一定规模以上的(存额超过1亿日元,超过相当于负债总额50%的金额等)。

  这里,通过转让取得非上市的股份或股权的情况不包括在对内直接投资的范畴,但是如果受让的是其他外国投资家转让的股份或股权,根据该法分类,则属于另外一个叫“特定取得”的交易类型,服从下文阐述的与对内直接投资的概念基本相同的规定(该法26条3款、28条、29条),但是与对内直接投资不同的是,没有事后报告的制度。

(B)规制方法:事前申报和事后报告

  对内直接投资等的项目里出现以下情况时,也需要事前申报:

・外国投资家的国籍和所在国在一定的国家或地区以外时;
・被投资方从事的事业属于要求事前申报的行业(武器和航空机等的制造业或修理业、军事转用可能的泛用品制造业等)
・伊朗关系者从事的对内投资的某些领域(比如涉及核技术等相关行业的)

  需要事前申报的场合,在申报提交后30天内不得实施该行为,但通常该禁止期间会被缩短为2周(该法27条1款、2款)。收到申报的财务大臣和事业主管大臣假如认为该行为有损害国家安全的风险或有妨碍日本对国际和平作贡献等的可能时,有权发出就对内直接投资的内容进行变更或中止的劝告,如遇对方不服从该劝告,还可以命令对其内容进行变更或中止(该法27条5款、10款)。此外,当事人不遵守程序,擅自实施交易的,财务大臣和事业主管大臣可以命令对其所取得的全部或一部分股份或股权予以处置并采取必要的措施(该法29条)。

  当然,上面所说的需要事前申报的交易其实非常有限,对内直接投资等大多数交易都只需要向财务大臣和事业主管大臣提交事后报告即可(该法55条之5)。报告经由作为对外窗口的日本银行提交,所以实际上报告书提交给日本银行即可。另外,持有非事前申报行业的公司股份的法人的合并以及属于事后报告行业的分支机构的设置等,在一定情况下,甚至连事后报告都不需要。

  此外,居住者向非居住者转让股份等的场合,根据外国资本进入日本的具体形式,有可能属于外汇法规制类型中的“资本交易”类,因纸面有限,在此不作介绍。

(2)关于个别行业限制

  根据行业不同,有的个别行业规制会对国内事业者和外国事业者区别对待(比如:通信广播行业、金融行业、医疗行业的规制),这种行业规制实际上也是对外国资本进入的一种限制。因此,根据计划进入日本市场的具体事业的内容和目的,需要就个别行业规制的情况进行调查和确认。

4、 总结

  综上所述,计划通过并购交易进入日本市场时,首先需要了解的是,当销售额达到一定规模或出现其他符合法定条件的情况时,需要进行事前申报外;即便不需要事前申报,如果因市场地位非常优越等可能涉嫌违反竞争法规制时,建议向公正交易委员会咨询确认。此外关于外资进入的规制,还要适用外汇法规定,即使大多数场合只要事后报告即可,仍有必要确认是否属于事前申报行业,同时确认个别的行业规制。

  下期专栏将介绍外资企业进入日本后经常遭遇纠纷的劳务管理问题。

专栏作者介绍

  • Hayabusa Asuka 法律事务所
    外国律师(中国律师) 周加萍

简历

1993年
御茶水女子大学文教育学部毕业
1995年
Benesse Corporation株式会社幼儿教育事业部
1999年
中央大学大学院法学研究科硕士毕业
2000年
富士通半导体元件株式会社企划部
2003年
丰田汽车株式会社法务部
2004年
凸版印刷株式会社法务部
2015年
瓜生丝贺律师事务所
2016年
Sky Solar Japan株式会社法律顾问
2017年
Hayabusa Asuka 法律事务所

主要出版物

≪中国子公司的风险及其管理≫ 合著,2017年,日本第一法规出版
≪来自日本的新机会≫ 合著,1997年,上海三联书店出版

专栏作者介绍

  • Hayabusa Asuka 法律事务所
    律师/合伙人 坂下良治

简历

1998年3月
庆应义塾大学法学部法律科毕业
2000年9月
最高法院司法进修结业
2006年10月
Hayabusa Asuka 法律事务所入所
2016年1月
Hayabusa Asuka 法律事务所合伙人

主要出版物

《各类型体育法的实务》(合著,2014年)(三协法规出版)

专栏作者介绍

  • Hayabusa Asuka 法律事务所
    律师(日本,纽约) 鈴木康之

简历

2007年3月
庆应义塾大学法学部毕业
2008年10月
Hayabusa Asuka 法律事务所
2013年12月~2014年3月
Duane Morris & Selvam LLP(新加坡)
2014年5月
新加坡国立大学法学院 法学硕士毕业
2014年6月
纽约大学法学院 法学硕士毕业
2014年9月
村尾龙雄律师事务所(香港)
2015年8月
渣打银行东京分行
2017年8月
Hayabusa Asuka 法律事务所

主要出版物

从事例看解雇效力的判断基准 修订版(2009年、合著)
判例讲座 不当行为・债务不履行 工伤(2009年、合著)
欠付加班费的法律和实务(2011年、合著)
破产程序选择手册(2012年、合著)
品牌管理的法律实务(2013年、合著)
Doing Business 2017, Equal Opportunity for All (2017, 信息提供)
Doing Business 2018, Reforming to Create Jobs (2018, 信息提供)
关于Amidas Partners, Inc.
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